‘Lucratief belang’ voor oprichters (‘founders’)?

Bij snel groeiende start- en scale-ups, maar ook bij volwassen MKB-bedrijven, komt het regelmatig voor dat op een zeker moment investeerders aangetrokken worden (al dan niet via een private equity partij), om verdere groei van de onderneming mogelijk te maken. Voor managers of ander personeel (‘key employees’) is dit doorgaans ook een moment om te participeren in de werkgever, met als gevolg dat een ‘lucratief belang’ kan ontstaan.   

1.      Introductie

In dit artikel gaan we in op een onderdeel van de fiscale kwalificatie van het aandelenbelang van de oprichters (‘founders’) als de vennootschappelijke structuur of de financieringsstructuur wijzigt door de betrokkenheid van investeerders.

We zien in de praktijk dat vaak gebruik wordt gemaakt van een structuur met cumulatief preferente aandelen. Veelal zal in dit soort situaties een ‘hefboomeffect’ ontstaan voor het belang van de oprichters, omdat de investeerders cumulatief preferente aandelen houden. De overwinst komt dan toe aan de (achtergestelde) ‘reguliere’ aandelen van de oprichters.

Bovenstaande lijkt er op het eerste gezicht voor te zorgen dat de oprichters te maken kunnen krijgen met de lucratief belangregeling voor de inkomstenbelasting, aangezien de kans groot is dat zij ten opzichte van hun investering – kort gezegd – excessieve opbrengsten kunnen verkrijgen.

2.      De lucratief belangregeling in de Wet op de inkomstenbelasting 2001

De lucratief belangregeling is door de wetgever geïntroduceerd om – kort gezegd – excessieve voordelen uit vermogensbestanddelen die belastingplichtige verkregen heeft in een bevoorrechte positie, als hoofdregel te belasten in box 1 (tegen een progressief tarief van maximaal 49,5% in 2023), in plaats van in box 2 of 3.

Een lucratief belang zal voldoen aan twee cumulatieve eisen:

• Beogen de verkregen vermogensbestanddelen mede een beloning te zijn voor de werkzaamheden van die belastingplichtige?
• Voldoen de vermogensbestanddelen aan de in de wet genoemde (lucratieve) voorwaarden en leveren de vermogensbestanddelen derhalve – kort gezegd – rendementen op die niet in verhouding staan tot de investering?

De eerste bovengenoemde eis wordt de ‘oogmerktoets’ ofwel ‘statische toets’ genoemd. Deze toets dient op het moment van verkrijging van de vermogensbestanddelen te worden beoordeeld. De tweede eis wordt de ‘dynamische toets’ genoemd. Feitelijk houdt de dynamische toets in dat steeds sprake moet zijn en blijven van een lucratief vermogensrecht in de zin van artikel 3.92b, tweede, derde of vierde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 2001. Een belang dat eerst alleen voldeed aan de statische toets, maar nog niet aan de dynamische toets, kan op enig moment (bijvoorbeeld door een aangepaste financieringsstructuur) tóch als lucratief belang gaan kwalificeren.

3.      Lucratief belang voor oprichters

In de wetsgeschiedenis kwam het volgende voorbeeld aan de orde:

Een drietal medici richt gezamenlijk (in 2009) een BV op. Ieder stort op de in het kader van de oprichting bij hem te plaatsen aandelen een bedrag van €200.000 (nominaal; gefinancierd met behulp van een banklening met als onderpand een recht van (tweede) hypotheek op de eigen woning). De BV houdt zich bezig met het verder ontwikkelen van een medicijn gebaseerd op de door de drie medici ontdekte geneeskrachtige werking van een bepaalde plant. In 2011 is de ontwikkeling zodanig voortgeschreden dat klinische proeven en dergelijke kunnen worden gedaan. Op dat moment kan aan de aandelen in de BV een waarde in het economische verkeer worden toegekend van €1.000.000. In het kader van de zogenoemde trialfase is additioneel kapitaal vereist. Daartoe besluit een venture-capitalfonds per 1 juli 2011 een bedrag van €19.000.000 aan kapitaal (nominaal 19.000.000) te storten op door de bv uit te geven preferente aandelen (dividendpercentage van 8%).[1]

In de wetsgeschiedenis valt te lezen dat in een bovenstaande situatie doorgaans geen sprake is van een lucratief belang voor de oprichters, aangezien (…) op geen enkele wijze blijkt dat de voordelen die met het houden van deze aandelen worden behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder deze aandelen zijn verkregen, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor de werkzaamheden van de medici (…).[2] 

4.      Afsluiting

Oprichters hoeven, gelet op voornoemd besproken voorbeeld uit de wetsgeschiedenis, in de meeste situaties niet ‘bang’ te zijn dat zij te maken krijgen met de lucratief belangregeling, aangezien zij hun aandelen niet verkregen hebben als ‘beloning voor hun werkzaamheden’. Deze ‘oogmerktoets’ wordt namelijk enkel uitgevoerd op het moment van verkrijgen van de aandelen. Het blijkt daarbij niet van belang te zijn of door een investering een hefboomeffect ontstaat.

Krijgen werknemers (ook) aandelen op het moment dat investeerders aangetrokken worden, of worden op het moment van de kapitaalinjectie door de investeerders nieuwe managers aangesteld die ook gaan participeren? Let dan goed op de (fiscale) gevolgen hiervan. Lees voor meer informatie omtrent werknemersparticipaties dit artikel op onze website.

Heeft u vragen over de fiscale gevolgen van het aantrekken van investeerders of werknemersparticipaties in het algemeen? Neem dan contact op met Dennis Sweere of Twan Weusten.

[1] Kamerstukken I 2008/09, 31 459, nr. B, pag. 7-8.

[2] Kamerstukken I 2008/09, 31 459, nr. C, pag. 12.