PE-fonds geen btw-ondernemer en aftrek btw op transactiekosten wordt geweigerd

Feiten en omstandigheden

Het gaat in deze zaak om een PE-fonds dat belangen neemt in portfoliocompanies (targets).

Het PE-fonds wordt beheerd door een beheerder met een AIFMD-vergunning.

Contracten voor due diligence onderzoek werden gesloten door het PE-fonds, vertegenwoordigd door haar beheerders.

Na een succesvolle aankoop wordt een Bidco opgericht welke de aandelen neemt in Target. De aandelen van Bidco komen in handen van het PE-fonds.

Het PE-fonds stelt vervolgens tegen vergoeding personen beschikbaar aan de Bidco om de rol van commissaris in de RvC te vervullen.

Ook worden de uitkomsten uit de due diligence onderzoeken en voorbereidende werkzaamheden door het PE-fonds overgedragen aan de Bidco’s. Op deze manier kan deze de transactie aan gaan en externe financiering kan verkrijgen. De vergoeding hiervoor is gelijk aan de transactiekosten betaald door het PE-fonds: er wordt geen afzonderlijke fee of mark-up in rekening gebracht.

Oordeel rechtbank in deze zaak

Volgens de rechtbank is het PE-fonds wel de afnemer van de prestaties, maar geen btw-ondernemer. Daarom heeft het PE-fonds geen recht op aftrek. Volgens de rechtbank is de terbeschikkingstelling van personen als commissarissen van RvC’s geen ondernemersactiviteit omdat de handelingen in het kader van aandeelhouderschap zijn verricht. Het verrichten van slechts voorbereidende werkzaamheden voor de transactie is geen ondernemersactiviteit. De bezwarende titel tussen de gemaakte kosten en de activiteiten richting de BidCo (het overdragen van transactiedocumentatie) ontbreekt en volgens de rechtbank worden de diensten al ‘verbruikt’ door het PE-fonds vóórdat de Bidco’s überhaupt waren opgericht.

Kanttekeningen uitspraak

Deze uitspraak kan de Belastingdienst steunen in haar discussie om de aftrek van btw op transactiekosten in bepaalde gevallen te weigeren. Er is echter veel kritiek en discussie of de rechtbank niet ‘te kort door de bocht is gegaan’. En of het wel terecht is dat het PE-fonds niet als btw-ondernemer wordt beschouwd in deze zaak. Ook is het de vraag of de uitspraak standhoudt voor het Hof of de Hoge Raad. Er komt in ieder geval hoger beroep, welke wij op de voet zullen volgen.

Voor wie heeft dit gevolgen?

Wanneer de rechtbank door een hogere rechter wordt gevolgd, kan dit verstrekkende gevolgen hebben voor PE-fondsen. Ook al is deze zaak vrij specifiek in haar feiten en omstandigheden, toont de uitspraak aan dat er nog veel onduidelijk is over de aftrekbaarheid van btw op transactiekosten. Het is belangrijk om hier tijdig en juist in te worden geadviseerd. Duidelijk is in ieder geval dat het thema nog zeker niet is uitgekristalliseerd. De overwegingen van de rechtbank zijn relevant voor alle organisaties die zich bezighouden met fusies en overnames, in welke vorm dan ook.

Advies: vooraf nadenken over transactiekosten en structuur

De aftrekbaarheid van btw op transactiekosten is doorgaans niet het eerste waaraan wordt gedacht wanneer er overnameplannen zijn. Dat is begrijpelijk, echter benadrukt deze uitspraak het belang om in een fusie-/ overnametraject hier tijdig bij stil te staan. Zodra er de intentie is om kosten te maken is het aan te bevelen om de btw-positie goed in te regelen. Dit om discussie en weigering van aftrek achteraf te voorkomen.

Ook wanneer een dergelijk traject reeds loopt, is het goed om (alsnog) een analyse van de structuur en de mogelijke btw-gevolgen in kaart te brengen. Vervolgens kan er nader gekeken worden naar de mogelijkheden om de btw-positie te optimaliseren.

Over Newtone Fiscaal & Financieel advies

In de huidige tijd is verandering de enige constante. Toch wilt u dat uw fiscale en financiële zaken goed geregeld zijn, ook op de lange termijn. Voor uw totale financiële planning, maar ook voor specifieke zaken zoals bedrijfsstructurering, pensioen en levensverzekeringen, hypotheken, btw-advies en advies omtrent loonheffingen alsmede estate planning. Het vraagt specialistische kennis om uit te vinden wat de meest geschikte oplossingen zijn voor uw onderneming én uzelf. We staan u graag bij met raad en daad.